Nachbesserung kann beim Werkvertrag auch nach zwei erfolglosen Instand­setzungs­versuchen noch nicht fehlgeschlagen seinWerkver­tragsrecht legt nicht wie Kaufrecht die Vermutung des Fehlschlags der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nach­besserungs­versuchen fest

Dem Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die ihren Restwerklohn von ca. 30.000 Euro einklagende Baufirma aus Mülheim an der Ruhr hatte an einem vom Beklagten im Frühjahr 2008 in Essen erworbenen Einfamilienhaus im Laufe des Jahres 2008 Umbauten und Malerarbeiten für ca. 178.000 Euro durchgeführt. Unter anderem wurde eine neue Haustür eingebaut. An dieser durch einen Schreiner aus dem Sauerland als Subunternehmer ausgeführten Leistung hatte der Beklagte mehrfach unter­schiedliche Mängel beanstandet, die auch in einem im Frühjahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Mängeln eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren durch einen Bausach­ver­ständigen begutachtet wurden.

Beklagte hält Einbau einer neuen Haustür durch anderes Unternehmen und Abzug der Kosten beim Restwerklohn nach vier Nachbes­se­rungs­ver­suchen für zulässig

Der Beklagte hat gemeint, dass die Nachbesserung der Tür nach vier erfolglosen Nachbes­se­rungs­ver­suchen des Subunternehmers fehlgeschlagen sei, so dass er den von der Klägerin im Verlauf des Gerichts­ver­fahrens angebotenen Einbau einer neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Einbau einer neuen Haustür durch einen anderen Unternehmer in der Größenordnung von ca. 5.300 Euro von einem der Klägerin zustehenden Restwerklohn in Abzug bringen könne.

LG verurteilt Beklagte zur Zahlung des fälligen Restwerklohns

Das Landgericht ist dieser Argumentation nicht gefolgt und hat den Beklagten zur Zahlung von ca. 19.000 Euro Restwerklohn verurteilt, Zug um Zug gegen u.a. an der Haustür zu beseitigender Mängel.

Fehlgeschlagene Nachbesserung hängt vom Umstand des Einzelfalls ab

Das Oberlan­des­gericht Hamm hat diese Entscheidung bestätigt. Von einem Fehlschlag der Nachbesserung sei im vorliegenden Fall trotz der mehrfachen, erfolglosen Instand­set­zungs­versuche des Subunternehmers noch nicht auszugehen. Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen sei, so dass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung setzen müsse, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Vertrags­partners mit der Nachbesserung beauftragen könne, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Anders als im Kaufrecht habe der Gesetzgeber im Werkver­tragsrecht nicht bestimmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nachbes­se­rungs­ver­suchen zu vermuten sei.

Erfolgreiche Nachbesserung durch Einbau einer neuen Haustür möglich

Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Nachbesserung mit dem von der Klägerin nunmehr angebotenen Einbau einer neuen Haustür möglich sei. Dass diese Art der Mängel­be­sei­tigung nicht bereits zuvor veranlasst worden sei, sei nicht als Fehlschlag der Nachbesserung zu bewerten. Der gravierende, den Austausch der Tür erfordernde Mangel bestehe darin, dass sich die bislang eingebaute Haustür dauerhaft nicht mehr ordnungsgemäß schließen lasse. Er habe sich erst im Rahmen der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren offenbart. Deswegen falle der Umstand, dass zunächst anderweitige Nachbes­se­rungs­maß­nahmen ergriffen worden seien, weniger schwer ins Gewicht.