BGH: Trotz Schwarzarbeit am Bau kann es Gewähr­leis­tungs­ansprüche gebenWerkunternehmer, der sich auf Nichtigkeit des Vertrages beruft, verhält sich treuwidrig

Der für das Werkver­tragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundes­ge­richtshofs hatte in zwei Fällen (vgl. Paral­le­l­ent­scheidung: - VII ZR 42/07 -)zu entscheiden, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede erbracht hat.

Sachverhalt

Der Beklagte ist Vermes­sungs­in­genieur. Die Kläger haben ihn mit Vermes­sungs­a­r­beiten für den Neubau ihres Einfa­mi­li­en­hauses beauftragt. Die Parteien haben die Absprache getroffen, dass der Beklagte über das für seine Leistungen vereinbarte Honorar keine Rechnung erstellt. Die Kläger behaupten, infolge eines Vermes­sungs­fehlers des Beklagten seien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden und ihnen ein Schaden von 31.005,80 € entstanden. Das Landgericht hat die auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg.

Das Berufungs­gericht ist der Auffassung, den Klägern stehe ein Schaden­s­er­satz­an­spruch bereits dem Grunde nach nicht zu. Die von den Parteien getroffene sog. Ohne-Rechnung-Abrede diene der Ermöglichung und Absicherung einer Umsatz­steu­er­ver­kürzung und sei daher gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gemäß § 139 BGB auf den gesamten Vertrag, da die Kläger nicht nachgewiesen hätten, dass sich die Parteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf denselben Preis geeinigt hätten. Mit der Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrags verstoße der Beklagte auch nicht gegen Treu und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte der Kläger entspreche dem Zweck der §§ 134. 138 BGB.

BGH hebt Berufungsurteil auf

Der Senat hat das Urteil des Berufungs­ge­richts aufgehoben, soweit zu Lasten der Klagepartei entschieden wurde, und den Rechtsstreit an das Berufungs­gericht zurückverwiesen. Der Senat teilt die Auffassung, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Beklagter Werkunternehmer darf sich wegen "Treu und Glauben" nicht auf Nichtigkeit des Vertrages berufen

Ob die Ohne-Rechnung-Abrede die Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrages zur Folge hat, konnte der Senat jedoch offen lassen. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben war dem Beklagten die Berufung darauf versagt. Dies ergibt sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann besteht, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung - wie bei Vermes­sungs­a­r­beiten - im Bauwerk nieder­ge­schlagen hat. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber lassen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Werkunternehmer verhält sich treuwidrig, wenn er sich hinsichtlich der Gewährleistung auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängel­be­sei­tigung gerichteten Gewähr­leis­tungs­rechten liegen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhält sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf beruft, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewähr­leis­tungs­pflichtig sei. Diese Grundsätze führen im Fall dazu, dass dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrages wegen der Geset­z­wid­rigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede versagt ist.