BGH: Gewährleistung am Bau trotz Ohne-Rechnung-AbredeAuch Schwarzarbeiter haften für Pfusch am Bau

Der für das Werkver­tragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundes­ge­richtshofs hatte in zwei Fällen (vgl. Paral­le­l­ent­scheidung: - VII ZR 140/07 -) zu entscheiden, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede erbracht hat.

Sachverhalt

Im Verfahren VII ZR 42/07 hatte der Kläger den Beklagten beauftragt, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Wegen eines kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten eingetretenen Wasserschadens in der unter der Terrasse gelegenen Einlie­ger­wohnung machte der Kläger Gewähr­leis­tungs­rechte geltend.

Arbeiten sollten ohne Rechnung durchgeführt werden

Auftraggeber und Auftragnehmer hatten vereinbart, dass für die zu erbringenden Leistungen keine Rechnung gestellt werden sollte. Im Hinblick auf diese Ohne-Rechnung-Abrede haben die Gerichte in beiden Instanzen die geltend gemachten Gewähr­leis­tungs­rechte wegen Nichtigkeit des Werkvertrags abgesprochen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Ohne-Rechnung-Abrede diene der Steuerhinterziehung und sei damit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Dies habe die Gesamt­nich­tigkeit des Vertrags zur Folge, da nicht belegt sei, dass dieser bei ordnungsgemäßer Rechnungs­stellung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Der Senat hat das Urteil des Berufungs­ge­richts aufgehoben, soweit es zu Lasten der Klagepartei ergangen ist und den Rechtsstreit an das Berufungs­gericht zurückverwiesen.

BGH: Schwarzarbeit führt nicht unbedingt zur Gesamt­nich­tigkeit des Vertrages

Der Senat teilt deren Auffassung, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

BGH lässt die Frage nach der Gesamt­nich­tigkeit des Vertrages offen - hierauf kommt es nicht an

Ob die Ohne-Rechnung–Abrede die Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrages zur Folge hat, konnte der Senat jedoch offen lassen. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben war den Beklagten die Berufung darauf versagt. Dies ergibt sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann besteht, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung - wie bei Vermes­sungs­a­r­beiten - im Bauwerk nieder­ge­schlagen hat. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber lassen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Der Auftragnehmer kann sich wegen "Treu und Glauben" nicht auf die Nichtigkeit des Vertrages berufen

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängel­be­sei­tigung gerichteten Gewähr­leis­tungs­rechten liegen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhält sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf beruft, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewähr­leis­tungs­pflichtig sei.

Diese Grundsätze führten dazu, dass dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamt­nich­tigkeit des Werkvertrages wegen der Geset­z­wid­rigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede versagt ist.