Rabattverträge für Arzneimittel möglichZugrunde liegende Rabattverträge der BAHN-BKK jedoch verga­be­rechts­widrig

Im zugrunde liegenden Streitfall hatte die BAHN-BKK im April 2011 Pharma­her­steller angeschrieben und ihnen mitgeteilt, dass sie zum 1. Juli 2011 mit möglichst vielen Pharma­her­stellern Rabattverträge über rund 290 Wirkstoffe abschließen wolle. Die Krankenkasse wollte so u. a. erreichen, dass die Versicherten in der Apotheke möglichst „ihr Medikament“, das vom Arzt verschriebene, und nicht ggfs. ein anderes, wenn auch mit gleicher oder ähnlicher Wirkstoff­kom­bi­nation, erhalten sollten. Von der Krankenkasse waren je nach Wirkstoff Rabattsätze zwischen 3 % und 39,8 % vorgegeben. Eine öffentliche Ausschreibung erfolgte zunächst nicht, wurde dann aber später nachgeholt.

Vergabekammer des Bundes erklärt Vorgehensweise der Krankenkasse für wettbe­wer­bs­widrig

Hiergegen hatten sich vier Pharma­un­ter­nehmen (Generi­ka­her­steller) gewandt. Die 3. Vergabekammer des Bundes hat daraufhin im Juni 2011 entschieden, dass die Vorgehensweise der BAHN-BKK verga­be­rechts­widrig gewesen sei und eine europaweite Ausschreibung hätte erfolgen müssen. Außerdem habe die BAHN-BKK gegen Wettbe­wer­bs­grundsätze verstoßen. So bestimme die BAHN-BKK und nicht – wie sonst bei einer Ausschreibung – der Bieter den Preis. Den Bietern werde so die Kalku­la­ti­o­ns­mög­lichkeit genommen. Dass die Krankenkasse keine im Vergabeverfahren an sich vorgesehene Auswah­l­ent­scheidung unter verschiedenen Bietern treffe, sondern möglichst mit allen Herstellern Rabattverträge schließen wollte, ändere nichts an der Ausschrei­bungs­pflicht.

OLG Düsseldorf: Vorgesehenen Art der Vergabe außerhalb des Vergaberechts nicht grundsätzlich unzulässig

Der Vergabesenat des Oberlan­des­ge­richts Düsseldorf hat entschieden, dass die hier zu prüfenden Rabattverträge der BAHN-BKK verga­be­rechts­widrig gewesen seien. So sei die Ausschreibung nicht in „Lose“ aufgeteilt worden, die Unternehmen hätten, soweit es betroffene Wirkstoffe oder Wirkstoff­kom­bi­na­tionen betraf, ihr gesamtes Sortiment anbieten müssen. Ferner sei die Vertragsklausel zu beanstanden, wonach bei einem Pharmakonzern auch alle verbundenen Unternehmen den Vertrag hätten abschließen müssen. Das Gericht hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass hier lediglich die konkrete Art und Weise der Vergabe beanstandet worden sei. Der Abschluss von Pharma-Rabattverträgen sei nach Auffassung des Gerichts in der vorgesehenen Art außerhalb des Vergaberechts aber nicht grundsätzlich unzulässig und könne unter bestimmten Voraussetzungen ggfs. erfolgen.