Neue Rechtsprechung des Bundes­ge­richtshofs zur "Rügever­küm­merung" im Strafverfahren verfas­sungsgemäßNachträgliche Proto­kol­l­än­de­rungen im Strafprozess verfas­sungsgemäß

Der Beschwer­de­führer war wegen gefährlicher Körper­ver­letzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden. In der Revision machte er mit einer Verfahrensrüge geltend, der Anklagesatz sei in der tatrich­ter­lichen Haupt­ver­handlung nicht verlesen worden. Zum Beweis berief sich der Beschwer­de­führer auf das Sitzungs­pro­tokoll, in der die Verlesung des Anklagesatzes nicht beurkundet war. Der Vorsitzende der Strafkammer leitete daraufhin ein Proto­koll­be­rich­ti­gungs­ver­fahren ein. Nachdem sämtliche Kammer­mit­glieder, die Urkundsbeamtin und der Sitzungs­ver­treter der Staats­an­walt­schaft erklärt hatten, dass der Anklagesatz tatsächlich verlesen worden sei, wurde das Protokoll entsprechend berichtigt.

Der für die Revision zuständige 1. Strafsenat des Bundes­ge­richtshofs hielt die Verfahrensrüge für unbegründet, weil er die Proto­koll­be­rich­tigung als beachtlich ansah. An der beabsichtigten Verwerfung der Revision sah der Senat sich indes durch die bis dahin praktizierte Rechtsprechung zum "Verbot der Rügever­küm­merung" gehindert. Nach dieser bereits durch das Reichsgericht begründeten Rechtsprechung war eine Berichtigung des tatrich­ter­lichen Protokolls für das Revisi­ons­gericht ausnahmsweise unbeachtlich, wenn durch die Proto­koll­be­rich­tigung einer bereits erhobenen Verfahrensrüge die Grundlage im Protokoll entzogen wurde.

Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen

Der 1. Strafsenat legte daher dem Großen Senat für Strafsachen des Bundes­ge­richtshofs die Sache zur Entscheidung vor. Dieser rückte von der bisherigen Rechtsprechung zum "Verbot der Rügever­küm­merung" ab und erkannte, dass durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls auch zum Nachteil des Beschwer­de­führers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsa­chen­grundlage entzogen werden kann (vgl. BGH, Beschluss v. 23.04.2007 - GSSt 1/06 -). Die Urkundspersonen hätten im Vorfeld einer rügever­küm­mernden Proto­koll­be­rich­tigung allerdings den Beschwer­de­führer anzuhören und - wenn dieser der Proto­koll­be­rich­tigung substantiiert widerspreche - die Proto­koll­be­rich­ti­gungs­ent­scheidung zu begründen. Die Beachtlichkeit der Proto­koll­be­rich­tigung unterliege im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisi­ons­gericht, wobei im Zweifel das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung gelte. Auf der Grundlage dieser neuen Rechtsprechung zur Rügeverkümmerung verwarf der 1. Strafsenat die Revision des Beschwer­de­führers als unbegründet.

BVerfG weist Verfas­sungs­be­schwerde zurück

Die hiergegen gerichtete Verfas­sungs­be­schwerde des Beschwer­de­führers wies der Zweite Senat des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts mit folgender Begründung zurück: Die Revisi­ons­ent­scheidung des 1. Strafsenats des Bundes­ge­richtshofs wahrt die verfas­sungs­recht­lichen Grenzen der richterlichen Rechtsfindung. Der Große Senat für Strafsachen des Bundes­ge­richtshofs ist in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass die Straf­pro­zess­ordnung im Hinblick auf die Zulässigkeit und Beachtlichkeit "rügever­küm­mernder" Proto­koll­be­rich­tigung eine Lücke aufweist, und hat diese Lücke in verfas­sungs­rechtlich unbedenklicher Weise ausgefüllt. Die neue Rechtsprechung zur "Rügever­küm­merung" steht auch mit den Beschul­dig­ten­rechten auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren im Einklang. Sie gewährt dem Angeklagten effektiven Schutz vor unberechtigten Proto­koll­be­rich­ti­gungen. Zudem ermöglicht die Zulassung "rügever­küm­mernder" Proto­koll­be­rich­ti­gungen es den Gerichten, dem Phänomen der unwahren, auf das Protokoll gestützten Verfahrensrüge zu begegnen. Sie trägt damit dem verfas­sungs­recht­lichen Anliegen einer funkti­o­ns­tüchtigen Straf­rechts­pflege, dem Beschleu­ni­gungs­grundsatz und dem Gesichtspunkt des Opferschutzes Rechnung.

Die einzelnen Erwägungen der Entscheidung

Die neue Rechtsprechung des Bundes­ge­richtshofs zur Beachtlichkeit nachträglicher Proto­koll­be­rich­ti­gungen begegnet im Hinblick auf die verfas­sungs­recht­lichen Grenzen der richterlichen Rechtsfindung keinen Bedenken. Die Auffassung der Revisi­ons­ge­richte, die Straf­pro­zess­ordnung weise in Bezug auf die Zulässigkeit nachträglicher Proto­koll­be­rich­ti­gungen eine planwidrige Regelungslücke auf, ist nicht zu beanstanden. Das Gesetz selbst enthält keine Regelung zur nachträglichen Proto­koll­be­rich­tigung und auch den Motiven zur Straf­pro­zess­ordnung sind insoweit keine eindeutigen Hinweise zu entnehmen. Die Motive erwähnen den Fall der nachträglichen Proto­koll­be­rich­tigung nicht.

Die neue Rechtsprechung setzt sich auch insoweit nicht über die in § 274 StPO niedergelegten Entscheidungen des Gesetzgebers hinweg, als sie annimmt, die ausschließliche Beweiskraft nach § 274 StPO gehe im Falle einer nachträglichen Proto­koll­be­rich­tigung grundsätzlich auf die berichtigte Fassung des Protokolls über. Der grundsätzliche Übergang der Beweiskraft auf die berichtigte Proto­koll­fassung steht nicht im Widerspruch zu § 274 StPO. § 274 Satz 1 StPO spricht davon, dass die Beobachtung der für die Haupt­ver­handlung vorge­schriebenen Förmlichkeiten nur durch "das Protokoll" bewiesen werden kann, und lässt damit offen, welcher Proto­koll­fassung - der ursprünglichen oder der berichtigten - im Falle einer nachträglichen Proto­koll­be­rich­tigung die ausschließliche Beweiskraft zukommen soll.

Auch die im Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vorgesehene Regelung, wonach die Beachtlichkeit rügever­küm­mernder Proto­koll­be­rich­ti­gungen im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisi­ons­gericht unterliegt, wahrt die verfas­sungs­recht­lichen Grenzen richterlicher Rechtsfindung. Nach § 274 StPO darf zwar die Beachtung dieser Förmlichkeiten grundsätzlich nicht zum unmittelbaren Gegenstand von Beweis­er­he­bungen im Rechtsmittelzug gemacht werden. Die Möglichkeit einer solchen Beweiserhebung unmittelbar über wesentliche Förmlichkeiten des Hauptverfahrens wird indes durch die neue Rechtsprechung nicht eröffnet. Vielmehr sind die Revisi­ons­ge­richte lediglich zu einer Überprüfung der "Beachtlichkeit der Proto­koll­be­rich­tigung" befugt und verpflichtet. Nur in diesem Rahmen haben die Revisi­ons­ge­richte auch die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten des Hauptverfahrens zu überprüfen.

Der Bundes­ge­richtshof hat die Grenzen richterlicher Rechtsfindung auch nicht überschritten, indem er das Verbot der Rügever­küm­merung aufgegeben hat. Es gehört zu den anerkannten Aufgaben der Rechtsprechung, im Rahmen der Gesetze von ihr als rechts­grund­sätzlich aufgestellte Rechtssätze zu überprüfen und sie, wenn erforderlich, weiter zu entwickeln. Der Umstand, dass ein im Wege richterlicher Rechtsfindung gewonnener Rechtssatz über einen langen Zeitraum Beachtung fand, mag in die Entscheidung einfließen, ob es gerechtfertigt ist, einen abweichenden Rechtssatz aufzustellen, er verleiht indes dem bisherigen Rechtssatz keine höhere Wertigkeit oder gar eine verfas­sungs­rechtlich erhebliche Bestands­ga­rantie.

Recht auf effektiven Rechtsschutz nicht verletzt

Der angegriffene Revisi­ons­ver­wer­fungs­be­schluss verletzt den Beschwer­de­führer auch nicht in seinen Rechten auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde.

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funkti­o­ns­tüchtigen Straf­rechts­pflege in den Blick zu nehmen. Das Rechts­s­taats­prinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält, fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Straf­ver­fah­rens­rechts. Es gestattet und verlangt auch die Berück­sich­tigung der Belange einer funkti­o­ns­tüchtigen Straf­rechts­pflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden.

Bei der Konkretisierung des Rechts auf ein faires Verfahren ist auch der verfas­sungs­rechtliche Beschleu­ni­gungs­grundsatz zu berücksichtigen. Eine funkti­o­ns­tüchtige Straf­rechts­pflege erfordert nicht nur die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs überhaupt, sondern auch eine Durchsetzung innerhalb so kurzer Zeit, dass die Rechts­ge­mein­schaft die Strafe noch als Reaktion auf geschehenes Unrecht wahrnehmen kann.

Nach diesen Grundsätzen begegnet der angegriffene Revisi­ons­ver­wer­fungs­be­schluss keinen verfas­sungs­recht­lichen Bedenken. Die Zulassung rügever­küm­mernder Proto­koll­be­rich­ti­gungen ermöglicht den Gerichten, dem Phänomen der unwahren, auf das Protokoll gestützten Verfahrensrüge zu begegnen, und trägt damit dem verfas­sungs­recht­lichen Anliegen einer effektiven Strafverfolgung, dem Beschleu­ni­gungs­grundsatz und dem Gesichtspunkt des Opferschutzes Rechnung. Die neue Rechtsprechung gewährt dem Angeklagten und Revisionsführer effektiven Schutz vor unberechtigten Proto­koll­be­rich­ti­gungen durch ein zu beachtendes Berich­ti­gungs­ver­fahren und eine Prüfungspflicht des Revisi­ons­ge­richts. Im Übrigen ergibt eine Gesamt­be­trachtung der straf­recht­lichen Revision, dass deren Koordi­na­ten­system sich in den letzten Jahren und Jahrzehnten keineswegs einseitig zu Lasten des Beschuldigten verschoben hat. Vielmehr stellt sich die Aufgabe des Verbots der Rügever­küm­merung als Teil einer Gesamt­ent­wicklung des Revisionsrechts dar, durch die die Gesichtspunkte der materiellen Wahrheit und der Einzel­fa­ll­ge­rech­tigkeit in den Vordergrund der revisi­ons­ge­richt­lichen Überprüfung gerückt wurden.

Sondervotum des Vizepräsidenten Voßkuhle, der Richterin Osterloh und des Richters Di Fabio

Vizepräsident Voßkuhle, Richterin Osterloh und Richter Di Fabio sind der Auffassung, der Senat verkenne die verfas­sungs­recht­lichen Grenzen richterlicher Rechtsfindung.

Bei der verfas­sungs­ge­richt­lichen Überprüfung richterlicher Rechts­fort­bildung dürfe sich das Bundes­ver­fas­sungs­gericht nicht - wovon der Senat auszugehen scheine - auf eine bloße Vertret­ba­r­keits­prüfung beschränken. Anders als bei der Kontrolle von Rechts­an­wen­dungs­fehlern, bei denen sich die eingeschränkte Kontrolldichte des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts aus funkti­o­nell­recht­lichen Erwägungen rechtfertige, gehe es bei Überprüfung richterlicher Rechts­fort­bildung um die Abgrenzung der Kompetenzen von gesetzgebender und recht­spre­chender Gewalt. Dies sei eine originär verfas­sungs­rechtliche Frage, bei der das Bundes­ver­fas­sungs­gericht zu entscheiden habe, ob das Fachgericht unter Aufgabe seiner Gesetzesbindung einen hinreichend klar erkennbaren Willen des Gesetzgeber hintangestellt und durch eine eigene, für vorzugswürdig empfundene Regelungs­kon­zeption ersetzt habe. Dabei komme es nicht darauf an, ob das vom Fachgericht eingeführte Verfahren tatsächlich zweckmäßiger oder sachgerechter als das gesetzliche Modell erscheine. Das Demokra­tie­prinzip und das Funktionsgefüge des Grundgesetzes nähmen nachhaltig Schaden, könnte sich die Rechtsprechung immer dann über die eindeutige gesetz­ge­be­rische Grund­ent­scheidung hinwegsetzen, wenn sie die Konsequenzen einer solchen Entscheidung als "unzweckmäßig" ansähe und der Gesetzgeber nicht wie "gewünscht" handelte. Klar erkennbare gesetz­ge­be­rische Regelungs­konzepte seien vom Richter zu respektieren.

Nach diesen Maßstäben habe der Große Senat für Strafsachen des Bundes­ge­richtshofs die verfas­sungs­recht­lichen Grenzen richterlicher Rechts­fort­bildung überschritten, indem er ein Proto­koll­be­rich­ti­gungs­ver­fahren mit der möglichen Rechtsfolge der Beachtlichkeit der berichtigten Fassung im Revisi­ons­ver­fahren eingeführt und dadurch die in § 274 StPO klar zum Ausdruck kommende gesetz­ge­be­rische Konzeption durch seine eigene, als vorzugswürdig empfundene Konzeption ersetzt habe.

Der Gesetzgeber habe sich mit § 274 StPO - vor dem Hintergrund bestehender alternativer Regelungs­modelle anderer Rechtsordnungen - ausdrücklich und mit ausführlicher Begründung für eine bestimmte Konzeption entschieden. Deren zentrales Kennzeichen sei, dass eine nachträgliche Rekonstruktion der Haupt­ver­handlung im Revisi­ons­ver­fahren unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung wesentlicher Förmlichkeiten - gegen den protokollierten Sachverhalt - aus der Erinnerung von Verfah­rens­be­tei­ligten ausgeschlossen sein solle. Grund für die Wahl des Modells seien die Entlastung des Revisi­ons­ver­fahrens und ebenso grundsätzliche wie nachvoll­ziehbare Bedenken gegen die Erinne­rungs­fä­higkeit von Verfah­rens­be­tei­ligten gewesen. Es habe verhindert werden sollen, dass eine nicht zur Tatsa­che­ner­mittlung eingerichtete Instanz über Prozess­hand­lungen Beweis zu erheben und die Erinnerung der Beteiligten im Einzelfall als sicher oder unsicher zu überprüfen habe. Damit komme in § 274 StPO die Grund­ent­scheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck, im engen Anwen­dungs­bereich der wesentlichen Förmlichkeiten Erwägungen der Zweckmäßigkeit und Rechts­si­cherheit den Vorzug vor der - vom Senat betonten - Erforschung der materiellen Wahrheit zu geben. An diese Grund­ent­scheidung seien die Revisi­ons­ge­richte gebunden, auch wenn dies im Einzelfall zu dem "unerwünschten" Ergebnis der Aufhebung des Urteils und der Neuverhandlung der Sache führe. Die Grund­ent­scheidung des Gesetzgebers komme in der Vorschrift des § 274 StPO klar zum Ausdruck, indem sie dem Protokoll absolute Beweiskraft verleihe und - außer bei erwiesener Proto­koll­fäl­schung - jeden Nachweis gegen die Unrichtigkeit des beurkundeten Sachverhalts ausschließe.

Sondervotum des Richters Gerhardt

Richter Gerhardt stimmt der Entscheidung des Senats im Ergebnis zu, ist aber der Meinung, dass der Senat mit seinen Erwägungen zur Wahrung der Grenzen richterlicher Rechtsfindung die Kompetenzen des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts überschritten hat. Die Auslegung von Gesetzen und die Fortbildung des Rechts seien den in ein komplexes Rechts­mit­tel­system eingebundenen Fachgerichten übertragen. Dieses System stelle - auch praktisch - sicher, dass Grundsatzfragen nicht in richterlicher "Selbst­herr­lichkeit", also ohne die Bereitschaft, sich Recht und Gesetz zu unterwerfen, entschieden würden. Es sei nicht Aufgabe des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts, sich in die Rolle der Super­re­vi­si­ons­instanz zu begeben und die Entscheidung eines obersten Bundesgerichts nachvollziehend auf ihre Vereinbarkeit mit dem, was das Bundes­ver­fas­sungs­gericht selbst und unter Umständen mit erheblichem Aufwand zur Rechtslage ermittelt habe, zu überprüfen.