Tonna­ge­be­steuerung: Hinzurechnung von Sonder­ver­gü­tungenNach Einstellung werbender Tätigkeiten entstandene Sonder­ver­gü­tungen zählen nicht zum Gewerbeertrag

Nach § 5 a EStG können Gewerbebetriebe mit Geschäfts­leitung im Inland ihren Gewinn aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr auf Antrag nach der im Betrieb geführten Tonnage ermitteln. Dieser nach § 5 a EStG ermittelte Gewinn gilt als Gewerbeertrag i.S. von § 7 Satz 1 GewStG.

§ 7 Satz 3 GewStG nach BFH-Rechtsprechung ergänzt

Der BFH zählte in ständiger Rechtsprechung hierzu auch die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS 2 EStG hinzu­zu­rech­nenden Sonder­ver­gü­tungen. Nachdem der BFH 2018 mit drei Entscheidungen seine Rechtsprechung hinsichtlich der Hinzurechnung der Unter­schieds­beträge gem. § 5 a Abs. 4 EStG geändert hatte und nunmehr die Hinzurechnung eines Unter­schieds­be­trages nicht mehr zum „nach § 5 a EStG ermittelten Gewinn“ i.S. von § 7 Satz 3 GewStG zählte, ergänzte der Gesetzgeber mit JStG 2019 § 7 Satz 3 GewStG um den Zusatz „einschließlich der Hinzurechnungen nach § 5 a Abs. 4 und 4a EStG“ mit Rückwirkung auf die Erhebungs­zeiträume ab 2008. Vor diesem Hintergrund vertrat der Beklagte im Streitfall die Auffassung, dass § 7 Satz 3 GewStG nicht nur den Gewerbeertrag, sondern auch einen Gewerbebetrieb fingiere mit der Folge, dass die nach Einstellung der werbenden Tätigkeit entstandenen Sonder­ver­gü­tungen hinzuzurechnen seien.

FG: Vorschrift fingiert Gewerbeertrag, aber nicht Gewerbebetrieb

Das FG Hamburg ist dieser Rechts­auf­fassung nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Geset­ze­s­än­derung durch das JStG 2019 überhaupt eine nach dem Rückwir­kungs­verbot recht­fer­ti­gungs­be­dürftige konstitutive Neuregelung enthalte, weil die nun ausdrücklich in die Regelung einbezogene Hinzurechnung der Sonder­ver­gü­tungen nach § 5 a Abs. 4a EStG schon vorher nach ständiger Rechtsprechung zum nach § 5 a EStG ermittelten Gewinn hinzugerechnet worden seien. Jedenfalls zählten die nach Einstellung der werbenden Tätigkeiten entstandenen Sonder­ver­gü­tungen nicht zum Gewerbeertrag i.S. von § 7 Satz 3 GewStG. Diese Vorschrift fingiere den Gewerbeertrag, aber eben nicht einen Gewerbebetrieb. Das Bestehen eines Gewer­be­be­triebes werde in § 7 Satz 1 GewStG nach allg. Ansicht vielmehr vorausgesetzt, es seien insoweit keine gesetz­sys­te­ma­tischen Gründe erkennbar, warum § 7 Satz 3 GewStG Aussagekraft für die sachliche Steuerpflicht beigemessen werden könnte.