Auch bei dauerhafter Leiharbeit entsteht kein automatischer Anspruch auf Festanstellung beim EntleiherBAG zur Rechtsfolge einer nicht nur vorübergehenden Arbeit­nehmer­überlassung

Dem Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte zu 1., deren alleiniger Gesellschafter ein Landkreis ist, betreibt Krankenhäuser. Die Beklagte zu 2., eine 100 prozentige Tochter der Beklagten zu 1., hat eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie stellte 2008 den Kläger als IT-Sachbearbeiter ein. Dieser wurde als Leiharbeitnehmer ausschließlich in Einrichtungen der Beklagten zu 1. eingesetzt. Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeits­ver­hältnis besteht. Er war der Auffassung, er sei dieser nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen der Beklagten zu 1. und ihm ein Arbeits­ver­hältnis zustande gekommen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landes­a­r­beits­gericht hat ihr, soweit für die Revision von Interesse, stattgegeben.

BAG: Arbeits­ver­hältnis kam nicht zustande

Die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. hatte vor dem Bundes­a­r­beits­gericht Erfolg. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ist kein Arbeits­ver­hältnis zustande gekommen. Einer Entscheidung, ob der Kläger der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen wurde, bedurfte es nicht, weil die Beklagte zu 2. die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeit­neh­mer­über­lassung hat.

Gesetzliche Vorschriften regeln nur Zustandekommen eines Arbeits­ver­hält­nisses bei fehlender Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laubnis des Verleihers

Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiha­r­beit­nehmer) im Rahmen seiner wirtschaft­lichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiha­r­beit­nehmer und einem Entleiher kein Arbeits­ver­hältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiha­r­beit­nehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeits­ver­hält­nisses ausschließlich bei fehlender Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeit­neh­mer­über­lassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeits­ver­hält­nisses mit dem Entleiher angeordnet. Das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiha­r­beits­richtlinie) sieht keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiha­r­beit­nehmers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiha­r­beits­richtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des AÜG den Mitgliedstaaten. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliegt deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen.