Vergabesenat des OLG Düsseldorf entscheidet erneut über den verga­be­recht­lichen Rahmen für einen Verkauf städtischer Grundstücke

Der Vergabesenat des Oberlan­des­ge­richts Düsseldorf hat im Anschluss an seine Ahlhorn-Entscheidung vom 13. Juni 2007 (Beschluss v. 13.06.2007 - VII-Verg 2/07 -) entschieden, dass eine Kommune, die städtische Grundstücke mit einer Bauver­pflichtung verkaufen möchte, die Vorschriften des Vergaberechts einhalten muss.

Eine nordrhein-westfälische Kommune wollte durch einen Inves­to­ren­wett­bewerb den Verkauf und die Bebauung zusam­men­hän­gender städtischer Grundstücke erreichen. Die Grundstücke sollten gegen „Höchstgebot mit Bauver­pflichtung“ veräußert werden. Der Erwerber sollte sich zu einer den Festsetzungen des Bebauungsplans und dem vorgestellten Baukonzept entsprechenden Neubebauung innerhalb bestimmter Frist verpflichten. Die Bebauung sollte die städtische Infrastruktur verbessern und den betreffenden Stadtteil aufwerten. Über das Bebau­ungs­konzept war verhandelt worden. Im Entwurf eines notariellen Kaufvertrags stellte die Stadt weitere Vorgaben an die Bebauung und an die Nutzung.

Der Vergabesenat hat das geplante Vertragswerk als einen öffentlichen Bauauftrag qualifiziert, da neben einem Grundstückskauf ein Bauwerk zu errichten sei, das eine wirtschaftliche Funktion erfülle, nämlich einem von der Stadt erkannten städtebaulichen Entwick­lungs­bedarf Rechnung trage und i.S. einer öffentlichen Zweckbestimmung das betreffende Gebiet städtebaulich aufwerten solle.

Anders ausgedrückt: Die Stadt „kaufte“ zur Sicherstellung der wirtschaft­lichen Funktion, die dem künftigen Bauwerk städtebaulich zuzumessen war, von dem Erwerber der Grundstücke zugleich Bauleistungen „ein“. Wegen dieses Teils der Abmachungen unterliege der gesamte Vertrag dem Vergaberecht.

In den Entschei­dungs­gründen stützt sich der Senat auf einschlägige Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, der ausgesprochen hat, dass der bloße Zusammenhang eines öffentlichen Bauauftrags mit der öffentlich-rechtlichen Planungshoheit und deren Ausübung durch die Kommune den Vertrag nicht aus dem Anwen­dungs­bereich des Vergaberechts hinausführe (EuGH, Urteil vom 12.7.2001 - C-399/98). Auch hat der Senat nochmals klargestellt, dass es für die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags nicht darauf ankomme, ob sich der öffentliche Auftraggeber eine Bauleistung für Zwecke seiner eigenen Aufga­be­n­er­füllung körperlich beschaffe. Der Vergabesenat konnte auch insoweit auf höchst­rich­terliche Rechtsprechung des EuGH verweisen.

Der Gerichtshof hat inzwischen nämlich mehrfach entschieden, das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags sei nicht davon abhängig zu machen, dass der öffentliche Auftraggeber mit der Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags einen eigenen Beschaf­fungs­bedarf befriedigen wolle (EuGH, Urteil vom 12.7.2001 - C-399/98; Urteil vom 18.11.2004 - C- 126/03; Urteil vom 11.1.2005 - C-26/03; Urteil vom 18.1.2007 - C-220/05), vielmehr allein für maßgebend zu halten sei, dass der Auftraggeber kraft der mit dem Auftragnehmer getroffenen Vereinbarung die Verfügbarkeit des zu errichtenden Bauwerks für die ihm verliehene öffentliche Zweckbestimmung rechtlich sicherstellen könne. Damit ist der Senat zwar von einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 19. Oktober 2000 abgewichen, die noch die Befriedigung eines eigenen Beschaf­fungs­bedarfs des öffentlichen Auftraggebers gefordert hatte. Von einer in § 124 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbe­wer­bs­be­schrän­kungen in solchen Fällen vorge­schriebenen Vorlage der Sache an den Bundes­ge­richtshof hat der Senat jedoch abgesehen, da die Rechtslage durch die höchst­rich­terliche Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geklärt sei, und zwar in dem Sinn, dass bei der Prüfung eines öffentlichen Bauauftrags auf einen eigenen Beschaf­fungs­bedarf des öffentlichen Auftraggebers nicht abzustellen ist.

In der Sache selbst war das Vergabeverfahren (Inves­to­re­n­aus­wahl­ver­fahren) der Stadt mit so zahlreichen Mängeln - und dementsprechend Rechtsverstößen zu Lasten am Auftrag interessierter Unternehmen - behaftet, dass der Senat die bereits von der Vergabekammer ausgesprochene Untersagung eines Zuschlag und Vertrags­schlusses bestätigt hat.