BAG: Betrie­bs­übergang kann auch bei Fortführung eines insolventen Betriebs durch einen Dritten vorliegenBetrie­bs­übergang auch ohne wirksamen Kaufvertrag möglich

Stellt der Insol­venz­ver­walter die Betrie­b­s­tä­tigkeit der Insol­venz­schuldnerin ein, überlässt einem Dritten die bisherigen Betriebsmittel zur Nutzung und führt diese mit den Arbeitnehmern der Insol­venz­schuldnerin und den übernommenen Betriebsmitteln die wirtschaftliche Tätigkeit der Insol­venz­schuldnerin fort, liegt ein Betrie­bs­übergang vor. Nicht erforderlich ist, dass die Betriebsmittel auf Grund eines wirksamen Kaufvertrages erworben worden sind und in das Eigentum des Dritten übergegangen sind. Schließt der Insol­venz­ver­walter mit einem Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit dem Betrie­bs­übergang einen Aufhe­bungs­vertrag, so ist dieser als unzulässige Umgehung des Kündi­gungs­verbotes wegen Betrie­bs­übergangs (§ 613 a Abs. 4 BGB) unwirksam.

Die Klägerin war seit dem 1. August 1995 als Vertrie­b­s­as­sis­tentin bei der A. GmbH beschäftigt. Über deren Vermögen wurde am 1. Januar 2005 das Insol­venz­ver­fahren eröffnet und ein Insol­venz­ver­walter bestellt. Durch Gesell­schaf­ter­be­schluss vom 11. Februar 2005 wurde eine zuvor erworbene GmbH in ACC GmbH umbenannt (Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) deren Geschäftsführer. Eine Eintragung in das Handelsregister erfolgte nicht. Nach einem Aufhe­bungs­vertrag mit dem Insol­venz­ver­walter zum 28. Februar 2005 und neuem Arbeitsvertrag mit der ACC GmbH begann die Klägerin für diese ab 1. März 2005 zu arbeiten. Für den März 2005 erhielten die Mitarbeiter Lohna­b­rech­nungen der ACC GmbH. Zahlungen erfolgten - auch für die anschließenden Monate - nicht. Mit Schreiben vom 29. Juli 2005 erklärte die ACC GmbH die Kündigung des Arbeits­ver­hält­nisses der Klägerin. Der Betriebsrat war vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört worden.

Die Klägerin wandte sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Juli 2005 und begehrte von der ACC GmbH und dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner die Zahlung der ausstehenden Vergütung. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Der Achte Senat des Bundes­a­r­beits­ge­richts hat die Revision der ACC GmbH zurückgewiesen. Er ist von einem Betrie­bs­übergang vom Insol­venz­ver­walter auf die ACC GmbH ausgegangen. Den zwischen dem Insol­venz­ver­walter und der Klägerin abgeschlossenen Aufhe­bungs­vertrag hat der Senat für unwirksam angesehen, weil er der Umgehung des Kündi­gungs­verbotes des § 613 a Abs. 4 BGB gedient habe. Ebenso hat er die von der ACC GmbH ohne vorherige Anhörung des Betriebsrates am 29. Juli 2005 ausgesprochene Kündigung für unwirksam befunden. Auf die Revision des Beklagten zu 2) hat der Senat das Urteil des Landes­a­r­beits­ge­richts aufgehoben und die Sache an das Landes­a­r­beits­gericht zurückverwiesen. Dieses hat zu prüfen, ob der Beklagte zu 2) neben der ACC GmbH auch persönlich für die Forderungen der Klägerin einzustehen hat.