In Mietverträgen werden regelmäßig Vorauszahlungen auf die sogenannten Nebenkosten vereinbart. Sinn und Zweck ist, dass der Vermieter diese Kosten – die oft allein auf dem Verbrauch des Mieters beruhen – nicht vorschießen muss. Da sie aber großteils verbrauchsabhängig sind, ist am Ende eines Jahres (oder auch jeweils nach Ablauf eines Mietjahres – je nach Vereinbarung) abzurechnen. Dabei ist sowohl denkbar, dass der Mieter Geld zurück erhält als auch, dass er noch nachzahlen muss.
Die Alternative dazu ist die „Nebenkosten – Pauschale“. Sie ist allerdings im Bereich der Heizkosten nur eingeschränkt vereinbar und bedeutet, dass mit der Zahlung der Pauschale ohne weitere Abrechnung die Nebenkosten beglichen sind.
Die „Verwirkung“ schließlich ist nicht auf das Mietrecht beschränkt, sondern kann in fast allen Bereichen des Zivilrechts eingreifen und einen Anspruch ausschließen. Sie setzt zum einen voraus, dass ein Anspruch über einen längeren Zeitraum hinweg nicht geltend gemacht wird (sog. Zeitmoment). Zum anderen sind aber auch besondere zusätzliche Umstände erforderlich, aufgrund derer sich der eigentlich Verpflichtete darauf einrichten durfte, dass der Anspruchsinhaber sein Recht nicht mehr geltend machen werde (sog. Umstandsmoment). Im oben geschilderten Fall war dies die Einigung auf höhere Nebenkostenzahlungen, ohne dass jemals zuvor schriftlich abgerechnet worden war.
Die maßgebliche Vorschrift, aus der die Verwirkung abgeleitet wird, lautet:
§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) [Leistung nach Treu und Glauben]:
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.