Vergütung und Schadensersatz für einen als Servicekraft in einer Gaststätte beschäftigten Jurastudenten für mehrere Jahre

Der Kläger war bei einer Gastwirtschaft als „Aushilfe“ im Service beschäftigt. Die Dienstein­teilung erfolgte üblicherweise durch Dienstpläne, die den Beschäftigten über eine WhatsApp-Gruppe übermittelt wurden. Neben der Vergütung der geleisteten Stunden erzielte er unstreitig erhebliche Einnahmen durch Trinkgeld und konnte günstig Essen und Getränke beziehen. Der Kläger war verpflichtet, zu bestimmten Zeiten vor Dienstantritt und nach Dienstende anwesend zu sein. Diese Zeiten wurden nicht vergütet. Für etwaige zerbrochene Gläser wurde pauschal ein „Gläsergeld“ vom Lohn einbehalten. Der Kläger initiierte zusammen mit zwei weiteren Arbeitnehmern eine Betrie­bs­ver­sammlung zur Einsetzung eines Wahlvorstandes für eine Betrie­bs­ratswahl. In Folge wurde der Kläger zeitweise nicht mehr zum Dienst eingeteilt und - als er dies monierte - in die Küche versetzt. Nach Geltendmachung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts wegen ausstehender Vergütung erhielt er die fristlose Kündigung. Der Arbeitgeber führte im anschließenden Gerichts­ver­fahrens zur Verhält­nis­mä­ßigkeit der Kündigung aus, der Kläger sei noch jung und habe keine Unter­halts­ver­pflich­tungen. Nachdem das Arbeitsgericht nur die Kündigung für unwirksam befunden und den Anträgen auf Weiter­be­schäf­tigung und daten­schutz­recht­licher Auskunft stattgegeben, die Zahlungsanträge aber abgewiesen hatte, ging der Kläger hiergegen in Berufung. Er verlangte die Bezahlung geleisteter Arbeit für die grundsätzlich unstreitig geleisteten Vor- und Nacharbeiten für die Tage, an denen er nach Dienstplan gearbeitet hatte. Der Arbeitgeber hatte die Tage nur pauschal bestritten, obwohl er für einen Teil dieser Tage Lohn gezahlt hatte. Weiter verlangte er das einbehaltene Gläsergeld zurück, sowie Kostenersatz für das Waschen der Dienstkleidung. Außerdem forderte der Kläger Vergütung wegen Annahmeverzug, da er nach der Betrie­bs­ver­sammlung nicht bzw. nicht im gleichen Umfang wie zuvor zur Arbeit eingeteilt worden war. Schließlich klagte er auf Schadensersatz, da er durch die fehlenden Dienste und die folgende Kündigung Verdien­st­einbußen gehabt habe und ihm Sachleistungen und Trinkgeld entgangen seien.

Über das Vermögen des Arbeitgebers wurde zwischen­zeitlich das Insol­venz­ver­fahren eröffnet. Der Kläger nahm das deshalb unterbrochene Verfahren gegen den Insol­venz­ver­walter auf und klagte nunmehr auf Feststellung seiner Forderungen zur Insol­venz­tabelle. Er erweiterte außerdem die Klage hinsichtlich eines Teils der Schaden­s­er­satz­ansprüche auf den Geschäftsführer der Arbeitgeber-GmbH persönlich wegen vorsätzlicher Behinderung der Betrie­bs­ratswahl durch seine Nichteinteilung und Kündigung. Er sah in der Kündigung auch eine Alters­dis­kri­mi­nierung und forderte - nachdem eine Entschädigung wegen der Insolvenz nicht erreichbar schien - auf Basis von EuGH-Rechtsprechung eine Entschuldigung hierfür. Nach Übergang seines Arbeits­ver­hält­nisses auf einen neuen Arbeitgeber, forderte er mit Klage­er­wei­terung von diesem die Gewährung aufgelaufenen Urlaubs und die Wiederaufnahme in eine unstreitig bestehende Whats-App-Gruppe.

Das LAG München hat festgestellt, dass die Forderungen des Klägers auf Zahlung des Mindestlohns für erbrachte Arbeit zur Insol­venz­tabelle anerkannt werden, nachdem die Arbeitsleistung über Dienstpläne nachgewiesen wurde, denen Arbeitgeber und Insol­venz­ver­walter nicht weiter substantiiert entge­gen­ge­treten waren. „Gläsergeld“ durfte der Arbeitgeber wegen Verstoßes gegen die vom Bundes­a­r­beits­gericht aufgestellten Grundsätze der Arbeit­neh­mer­haftung nicht einbehalten. Auch muss er Aufwen­dungs­ersatz zur Reinigung der Dienstkleidung leisten. Diesen Ansprüchen ist der Arbeitgeber nicht entge­gen­ge­treten. Da der Kläger durch die Einteilung von Diensten in Dienstplänen in erheblichem Umfang zur Arbeitsleistung herangezogen worden war, geriet der Arbeitgeber in Annahmeverzug, als er die Dienste des Klägers nicht mehr in gleichem Umfang wie zuvor in Anspruch nehmen wollte, Eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Kläger bedurfte es nach der Rechtsprechung des BAG in diesem Falle nicht (5 AZR 819/09), nachdem der Arbeitgeber trotz des bisherigen Arbeitsumfangs weiterhin von einer geringfügigen Tätigkeit ausging. Der Kläger hatte auch Anspruch auf Schadensersatz, da für das LAG als Motivation für die fehlende Einteilung und die Kündigung das Initiieren einer Betrie­bs­ratswahl unter Beteiligung des Klägers erwiesen war. Dementsprechend wurde festgestellt, dass die hieraus resultierenden Forderungen, vor allem entgangener Verdienst und Trinkgelder, aufgrund unerlaubter Handlung entstanden sind. Für einen Teil der Schaden­s­er­satz­ansprüche haftet zudem der Geschäftsführer der insolventen Arbeitgeber-GmbH persönlich, weil er gegen das gesetzliche Verbot gem. § 20 Abs. 2 BetrVG verstoßen hat, wonach niemand die Wahl des Betriebsrats durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen beeinflussen darf. In einem solchen Ausnahmefall wird von der Rechtsprechung eine Durch­griffs­haftung zugelassen. Der Geschäftsführer war diesen Ansprüchen nur unzureichend entge­gen­ge­treten, da er die Klage­er­wei­terung in zweiter Instanz auf seine Person als unzulässig ansah. Eine solche hat das LAG unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH als zulässig erachtet, weil der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter des Arbeitgebers schon in der ersten Instanz beteiligt war und somit eine Einfluss­nah­memög­lichkeit auf das Verfahren hatte. Soweit die Arbeitgeberin verurteilt wurde, sich wegen der Diskriminierung zu entschuldigen, beruht dies auf der Rechtsprechung des EuGH (C-507/23) deren Voraussetzungen der Kläger schlüssig vorgetragenen hat. Der Arbeitgeber ist dem diesbezüglichen Sachvortrag nicht entge­gen­ge­treten und zudem in der mündlichen Verhandlung nicht erschienen, sodass diesbezüglich ein Versäum­ni­s­urteil erging. Gleichermaßen erging ein Versäum­ni­s­urteil gegen die neue Arbeitgeberin, die hinsichtlich der gegen sie erhobenen Ansprüche auf Urlaubs­ge­währung und Aufnahme in die WhatsApp-Gruppe nichts vorgetragen hatte und ebenfalls nicht zur Verhandlung erschien. Die Versäum­ni­s­urteile sind noch nicht rechtskräftig. Bezüglich des restlichen Urteils wurde die Revision nicht zugelassen. Es besteht die Möglichkeit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde zum Bundes­a­r­beits­gericht.