EuGH zu den Ausschluss­gründen für Teilnehmer im Verga­be­ver­fahren für öffentliche Bauaufträge

Nach griechischem Recht sind Unternehmer, die öffentliche Bauaufträge durchführen und außerdem im Sektor der Infor­ma­ti­o­ns­medien engagiert sind, von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen, ohne dass ihnen eine Möglichkeit gegeben wird, nachzuweisen, dass der Wettbewerb nicht gefährdet ist. Jedoch sind von diesem Ausschluss Mittelspersonen wie Ehegatten oder Verwandte ausgenommen, wenn sie nachweisen, dass ihre Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auf einer eigenständigen Entscheidung beruht, die ausschließlich ihrem eigenen Interesse folgt.

Im Jahr 2001 beschloss die griechische Gesellschaft Erga OSE AE eine Ausschreibung für die Durchführung von Erdarbeiten und technischen Arbeiten für den Unterbau der neuen zweispurigen Hochge­schwin­dig­keits­ei­sen­bahnlinie zwischen Korinth und Kiato. An dieser Ausschreibung nahmen die Gesellschaften Michaniki AE und KI Sarantopoulos AE teil. An die letztgenannte, die danach von der Pantechniki AE übernommen wurde, wurde der Auftrag im Jahr 2002 vergeben.

Vor dem Abschluss des Vertrags beantragte Erga OSE beim Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Nationaler Rundfunkrat) eine Bescheinigung, mit der bestätigt wird, dass bei K. Sarantopoulos, dem Hauptaktionär und Mitglied des Verwaltungsrats sowie des Direktoriums von Pantechniki, keine Unvereinbarkeit mit der Vergabe besteht. Da dieser seine wirtschaftliche Unabhängigkeit von seinem Sohn G. Sarantopoulos, Mitglied der Verwaltungsräte von zwei griechischen Medien­un­ter­nehmen, nachwies, wurde die Bescheinigung erteilt.

Michaniki, Wettbewerberin der Zuschlags­emp­fängerin, erhob vor dem Symvoulio tis Epikrateias (Staatsrat) eine Klage auf Nichti­g­er­klärung der Bescheinigung. Sie macht geltend, dass die griechischen Vorschriften über die Unver­ein­ba­r­keits­re­gelung gegen die griechische Verfassung verstießen, nach der ein öffentlicher Auftrag nicht an Unternehmen vergeben werden dürfe, deren Eigentümer, Hauptaktionäre, Gesellschafter usw. Verwandte oder Mittelspersonen von Eigentümern, Hauptaktionären oder Gesellschaftern von Medien­un­ter­nehmen seien. Der Symvoulio tis Epikrateias hat dem Gerichtshof mehrere Fragen nach der Vereinbarkeit des griechischen Rechts mit der Richtlinie1 über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge vorgelegt.

Der Gerichtshof erinnert zunächst an den Zweck der Richtlinie, der darin besteht, öffentliche Bauaufträge dem Wettbewerb zugänglich zu machen und die Gefahr von Bevorzugungen durch die öffentliche Verwaltung auszuschließen. Die Richtlinie sieht daher mehrere Gründe für den Ausschluss eines Unternehmers von der Teilnahme vor, die auf objektive Erwägungen in Bezug auf die berufliche Eignung (Redlichkeit, Zahlungs­fä­higkeit, wirtschaftliche und finanzielle Leistungs­fä­higkeit) gestützt sind. Ein Mitgliedstaat kann jedoch weitere Ausschluss­gründe vorsehen, die allerdings nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des Zieles der Richtlinie erforderlich ist. Der Staat ist nämlich am besten in der Lage, im Licht seiner spezifischen historischen, rechtlichen, wirtschaft­lichen oder sozialen Gegebenheiten zu bestimmen, welche Situationen geeignet sind, die Transparenz der Auftragsvergabe zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zu verfälschen. Die in Rede stehende griechische Regelung soll verhindern, dass ein Medien­un­ter­nehmen bzw. ein mit einem solchen Unternehmen oder mit Personen, denen es gehört oder die es führen, verbundener Unternehmer, der öffentliche Bauarbeiten durchführt, bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags von seiner Stellung im Mediensektor Gebrauch macht, um die Entscheidung über die Auftragsvergabe unzulässig zu beeinflussen.

Aufgrund dieser Erwägungen stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie dahin auszulegen ist, dass in ihr die auf berufliche Eignungs­kri­terien gestützten Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme am Verga­be­ver­fahren für einen öffentlichen Bauauftrag erschöpfend aufgezählt sind. Sie hindert jedoch einen Mitgliedstaat nicht daran, unter Beachtung des Grundsatzes der Verhält­nis­mä­ßigkeit weitere Ausschluss­maß­nahmen vorzusehen, die die Transparenz und die Gleich­be­handlung der Bieter gewährleisten sollen.

Daher steht das Gemein­schaftsrecht einer nationalen Vorschrift entgegen, mit der eine unwiderlegbare Vermutung einer allgemeinen Unvereinbarkeit des Sektors der Infor­ma­ti­o­ns­medien mit dem der öffentlichen Bauaufträge eingeführt wird. Denn eine Maßnahme, die Unternehmern, die im Sektor der Infor­ma­ti­o­ns­medien tätig sind oder Verbindungen zu einer Person haben, die in diesem Sektor engagiert ist, nicht die Möglichkeit lässt, nachzuweisen, dass für die Transparenz der Verfahren und die Gleich­be­handlung der Bieter keine tatsächliche Gefahr besteht, ist mit dem Grundsatz der Verhält­nis­mä­ßigkeit unvereinbar.