Arcor klagt erfolglos gegen den Widerruf von Regulie­rungs­ver­pflich­tungen bei Glasfa­ser­lei­tungen

Die Deutsche Telekom AG (DTAG) bietet ihren Wettbewerbern, darunter der Klägerin des vorliegenden Verfahrens (Arcor), seit 1997 Zugang zur Teilneh­me­r­an­schluss­leitung an. Diese führt als sogenannte „letzte Meile“ im Netz der DTAG vom Hauptverteiler zu den Teilneh­me­r­an­sch­lüssen der einzelnen Kunden. Herkömmlich wird diese Verbindung durch eine Kupfer­dop­pelader hergestellt. Doch gibt es auch Teilneh­me­r­an­schluss­lei­tungen aus reiner Glasfaser. Außerdem wurden Kombinationen von Kupfer- und Glasfa­ser­lei­tungen (hybride Systeme) verlegt; dies geschah in größerem Umfang in den neuen Bundesländern. Die damalige Regulie­rungs­behörde für Telekom­mu­ni­kation und Post, jetzt Bundes­netz­agentur, ging davon aus, dass alle diese Varianten nach der früheren Rechtslage (Telekom­mu­ni­ka­ti­o­ns­gesetz vom 25. Juli 1996) der Regulierung unterlagen. Sie genehmigte noch im Jahr 2003 entsprechende Entgelte, die die DTAG für die Überlassung des Zugangs erhob.

Nach Inkrafttreten des neuen Telekom­mu­ni­ka­ti­o­ns­ge­setzes vom 22. Juni 2004 erließ die Behörde eine Regulie­rungs­ver­fügung. Darin verpflichtete sie die DTAG, anderen Unternehmen Zugang zum Teilneh­me­r­an­schluss in Form der Kupfer­dop­pelader einschließlich hybrider Varianten zu gewähren und unterwarf die diesbezüglichen Zugangsentgelte der Geneh­mi­gungs­pflicht. Dagegen widerrief die Behörde die Verpflichtung der DTAG, Zugang zum Teilneh­me­r­an­schluss in Form der reinen Glasfa­ser­leitung zu gewähren, sowie die Geneh­mi­gungs­pflicht der darauf bezogenen Zugangsentgelte. Sie begründete dies damit, dass der betreffende Markt in Anbetracht der beträchtlichen Marktmacht der DTAG zwar grundsätzlich regulie­rungs­be­dürftig sei. Teilneh­me­r­an­schluss­lei­tungen aus reiner Glasfaser, die nur für bestimmte Großkunden oder in eng abgegrenzten geografischen Gebieten wettbe­wer­bsfähig seien, zählten zu diesem Markt aber nicht. Die Marktstruktur in Bezug auf die Glasfaser unterscheide sich von dem übrigen Teilneh­me­r­an­schlussmarkt auch dadurch, dass die Wettbewerber im Verhältnis zur DTAG bereits ein Vielfaches an eigenen Glasfa­ser­lei­tungen nutzten. Deshalb sei der Zugang zur Teilneh­me­r­an­schluss­leitung aus reiner Glasfaser nicht regulie­rungs­be­dürftig.

Die Klägerin wandte sich mit ihrer Klage gegen den Widerruf der Zugangs- und Entgelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht, soweit sie sich auf die Glasfaser bezieht. Sie warf der Regulie­rungs­behörde eine unzureichende Marktanalyse vor und hielt den Teilneh­me­r­an­schlussmarkt für umfassend regulie­rungs­be­dürftig. Das Verwal­tungs­gericht Köln wies die Klage ab. Die Revision der Klägerin blieb ohne Erfolg.

Das Bundes­ver­wal­tungs­gericht in Leipzig stellte klar, dass auf dem früheren Rechtszustand beruhende gesetzliche Verpflichtungen wie die, umfassenden Zugang zur Teilneh­me­r­an­schluss­leitung zu gewähren und die betreffenden Entgelte vorab genehmigen zu lassen, unmittelbar kraft Gesetzes erlöschen, sobald sie durch eine Regulie­rungs­ver­fügung nach neuem Recht ersetzt werden. Deshalb entspricht die angefochtene Regelung der Rechtslage. Über die Rechtmäßigkeit der nach neuem Recht durchgeführten Marktabgrenzung hatte der Senat nicht zu entscheiden.