Corona-Pandemie: OVG Saarland muss erneut über die Schließung von Ladengeschäften des Einzelhandels im Februar und März 2021 entscheidenFeststellungen genügen nicht, die gerügte Ungleich­be­handlung zu verneinen

Die Antrag­stel­le­rinnen in den drei Normen­kon­troll­ver­fahren betreiben einen Elektro­nik­fachmarkt, sogenannte Non-Food-Einzel­han­dels­ge­schäfte bzw. Möbel- und Einrich­tungs­häuser. Sie wenden sich gegen die Schließung von Ladengeschäften durch § 7 Abs. 3 der saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 18. Februar 2021. Nach dieser Vorschrift war die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels grundsätzlich untersagt; Ausnahmen waren unter anderem für den Lebens­mit­tel­handel und Drogeriemärkte vorgesehen. Wenn der jeweils erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwog, durften diese Geschäfte auch andere Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich verkauften ("Misch­sor­ti­ments­klausel"). Die Antrag­stel­le­rinnen des Verfahrens BVerwG 3 CN 12.22 wenden sich zudem gegen spätere Fassungen der Norm, die die Öffnung von nicht von den Ausnah­me­re­ge­lungen erfassten Ladengeschäften des Einzelhandels nur zuließ, wenn nach vorheriger Vereinbarung Termine für den Besuch vergeben wurden ("Click & Meet"). Das OVG hat die Unwirksamkeit des § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar 2021 festgestellt. Die Vorschrift habe gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, denn die Zulässigkeit des Verkaufs von Misch­sor­ti­menten durch die privilegierten Betriebe habe die Antrag­stel­le­rinnen gleich­heits­widrig belastet. Im Verfahren BVerwG 3 CN 12.22 hat das OVG die Unwirksamkeit des § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 festgestellt, soweit die Vorschriften den Betrieb von Einrichtungs- und Möbelhäusern verboten. Auch insoweit hat es einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bejaht; außerdem hätten die Bestimmungen unver­hält­nismäßig in die Grundrechte der Antrag­stel­le­rinnen eingegriffen.

Tatsa­chen­grundlage zu schmal

Auf die Revisionen des Saarlandes hat das BVerwG die Urteile aufgehoben und die Sachen an das OVG zurückverwiesen. Das OVG hat die Bewertung, die sogenannte Misch­sor­ti­ments­klausel habe gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, auf zu schmaler Tatsa­chen­grundlage getroffen; seine Feststellungen genügen nicht, um einen sachlichen Grund für die gerügte Ungleich­be­handlung zu verneinen. Bei der Annahme, die angegriffenen Vorschriften seien unver­hält­nismäßig und damit unwirksam gewesen, soweit der Betrieb von Möbel- und Einrich­tungs­häusern untersagt war, hat es die Erfor­der­lichkeit der Maßnahmen verneint, ohne - wie geboten - den Einschät­zungs­spielraum und die Typisie­rungs­be­fugnis des Verord­nungs­gebers zu berücksichtigen. Zudem hat es bei der Prüfung der Wirksamkeit von stattdessen in Betracht kommenden Hygie­ne­maß­nahmen allein die Ladengeschäfte der Antrag­stel­le­rinnen betrachtet, ohne die übrigen Möbel- und Einrich­tungs­häuser in den Blick zu nehmen. Mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen konnte das Bundes­ver­wal­tungs­gericht nicht abschließend über die Anträge entscheiden; das hat zur Zurück­ver­weisung der Verfahren an das OVG geführt.