Verfas­sungs­recht­licher Schutz von Betrie­bs­ge­heim­nissen vor Gericht

Es verstößt gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsfreiheit, wenn die Gerichte in einem gesetzlich dafür vorgesehenen gesonderten verwal­tungs­ge­richt­lichen Verfahren (Zwischen­ver­fahren) zur Überprüfung der Geheim­hal­tungs­wür­digkeit von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nissen ein entsprechendes Schutzinteresse nur anerkennen, soweit existenz­be­drohende oder nachhaltige Nachteile aus einer Offenbarung der Informationen an Wettbewerber zu befürchten sind. Dies entschied das Bundes­ver­fas­sungs­gericht.

Sachverhalt:

Die Beschwer­de­führerin – die Deutsche Telekom AG – ist ein Telekom­mu­ni­ka­ti­o­ns­un­ter­nehmen, das ein bundesweites Telekom­mu­ni­ka­ti­o­nsnetz in einer markt­be­herr­schenden Stellung betreibt. Nach dem Telekom­mu­ni­ka­ti­o­ns­gesetz ist sie verpflichtet, anderen Nutzern Zugang zu ihrem Telekom­mu­ni­ka­ti­o­nsnetz gegen ein Entgelt zu ermöglichen. Die Festsetzung des Entgelts bedarf der Genehmigung der Regulie­rungs­behörde für Telekom­mu­ni­kation und Post (jetzt Bundes­netz­agentur für Elektrizität, Gas, Telekom­mu­ni­kation und Eisenbahnen). In dem Geneh­mi­gungs­ver­fahren muss die Beschwer­de­führerin betrie­bs­wirt­schaftliche Unterlagen vorlegen, insbesondere detaillierte und umfassende Nachweise ihrer Kosten.

Vorliegend haben mehrere Nutzer des Telekom­mu­ni­ka­ti­o­ns­netzes, die zugleich Wettbewerber der Beschwer­de­führerin sind, den Bescheid der Behörde, mit dem diese das Entgelt für den Zugang zur Teilneh­me­r­an­schluss­leitung genehmigt hatte, vor dem Verwal­tungs­gericht angegriffen. Im Rahmen dieses gerichtlichen Verfahrens begehren sie Einsicht in die Geneh­mi­gungs­un­terlagen. Nachdem das Verwal­tungs­gericht bei der Geneh­mi­gungs­behörde die Unterlagen angefordert hatte, entschied diese, dass zahlreiche Seiten aus den Verwal­tungs­vor­gängen nicht und weitere Seiten nur in teilweise geschwärzter Fassung offen gelegt werden dürften.

Gegen die Verweigerung der vollständigen Vorlage der Akten stellten die Wettbewerber beim Oberver­wal­tungs­gericht einen Antrag auf Feststellung der Rechts­wid­rigkeit. Gegenstand dieses Zwischen­ver­fahrens gem. § 99 Abs. 2 VwGO ist allein die Überprüfung der Entscheidung der Geneh­mi­gungs­behörde, die Akten oder Urkunden aus Gründen überwiegenden Geheim­nis­schutzes nicht herauszugeben oder Auskünfte nicht zu erteilen. Diese Konzeption des „in camera“-Verfahrens hat bei Feststellung der Rechtmäßigkeit der Verweigerung der Aktenvorlage zur Folge, dass der Inhalt der betreffenden Unterlagen im Haupt­sa­che­ver­fahren nicht verwertet werden darf. Das Oberver­wal­tungs­gericht gab den Anträgen der Wettbewerber nur teilweise statt. Das Bundes­ver­wal­tungs­gericht hingegen stellte fest, dass die Verweigerung der vollständigen Vorlage der Verwal­tungsakten rechtswidrig sei. Die gegen die Entscheidungen des Bundes­ver­wal­tungs­ge­richts gerichteten Verfas­sungs­be­schwerden der Telekom AG hatten Erfolg.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

Die angegriffenen Entscheidungen greifen in die Berufsfreiheit der Beschwer­de­führerin ein. Durch die Verpflichtung der Beschwer­de­führerin, dem Gericht sämtliche Akten umfassend und ohne Schwärzungen offen zu legen, erhalten die an den Ausgangs­ver­fahren beteiligten Wettbewerber der Beschwer­de­führerin die Möglichkeit, im Rahmen ihres Akten­ein­sichts­rechts Kenntnis von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nissen der Beschwer­de­führerin zu erlangen. Dieser Grund­recht­s­eingriff ist verfas­sungs­rechtlich nicht gerechtfertigt.

1. Im Zuge der Entgelt­ge­neh­migung ist eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechts­ver­hältnis zu bewältigen, an dem der Staat in Gestalt der Geneh­mi­gungs­behörde, die Wettbewerber als potentiell zur Entgeltzahlung Verpflichtete mit ihrem Interesse an effektivem Rechtsschutz bei der Überprüfung der Entgelthöhe und die Beschwer­de­führerin als Trägerin der Betriebs- und Geschäfts­ge­heimnisse beteiligt sind.

Die Ermächtigung in § 99 Abs. 2 VwGO zu Zwischen­ent­schei­dungen über die Aktenvorlage dient der Verwirklichung des Ziels, effektiven Rechtsschutz durch Aufklärung des Sachverhalts und Gewährung rechtlichen Gehörs in dem gerichtlichen Haupt­sa­che­ver­fahren zu ermöglichen, aber zugleich dem grund­recht­lichen Schutz der Betriebs- und Geschäfts­ge­heimnisse Rechnung zu tragen. Die Regelung lässt zu, dass die Zwischen­ent­scheidung zu dem Ergebnis führt, die Berufsfreiheit des Geheim­nis­trägers vollständig zurücktreten zu lassen, aber eventuell auch zu dem gegenläufigen Ergebnis gelangt, dass die Geheimnisse geschützt werden und damit die entsprechenden Grundlagen für die Berechnung des Entgelts bei der gerichtlichen Überprüfung der Richtigkeit der Entgelt­fest­setzung nicht herangezogen werden können. Je nach der Beweis­last­ver­teilung hinsichtlich der Entgelt­kon­trolle kann dies die Markbe­herr­scherin oder ihre Wettbewerber benachteiligen. Der Gesetzgeber hat keinen Lösungsweg bereitgestellt, der stets eine Verwirklichung der gegenläufigen Interessen in dem mehrpoligen Rechts­ver­hältnis sichert. Die Entscheidung ergeht immer nur entweder zu Lasten des effektiven Rechtsschutzes oder zu Lasten des Geheim­hal­tungs­in­teresses. Dies genügt den verfas­sungs­recht­lichen Anforderungen nur, wenn die mit der Rechtsanwendung betrauten Organe auf der Grundlage des geltenden Rechts die Möglichkeit haben, zu einer der Verfassung entsprechenden Zuordnung der kollidierenden Rechtsgüter zu kommen.

2. Für die zu treffende Abwägungs­ent­scheidung gibt das Gesetz keinen Maßstab vor. Das Bundes­ver­wal­tungs­gericht hat als Maßstab den der existenz­be­dro­henden oder nachhaltigen Nachteile zugrunde gelegt. Dieser Maßstab genügt den verfas­sungs­recht­lichen Anforderungen jedoch nicht. Soweit es an bestimmten Abwägungs­kri­terien fehlt, leistet die Darstellung der die Abwägung leitenden Gesichtspunkte in der gerichtlichen Entscheidung einen wesentlichen Beitrag zur Konkretisierung des Abwägungs­pro­gramms, zur Ratio­na­li­sierung des Abwägungs­vorgangs und zur Sicherung der Richtigkeit des Entschei­dungs­er­geb­nisses. Dem werden die Entscheidungen des Bundes­ver­wal­tungs­ge­richts nicht gerecht.

a) Nach den Ausführungen des Bundes­ver­wal­tungs­ge­richts ist bei der Abwägung im Rahmen der Zwischen­ent­scheidung (§ 99 Abs. 2 VwGO) zu berücksichtigen, dass die behördliche Festsetzung der Entgelte sowohl im Interesse aller Beteiligten als auch im öffentlichen Interesse gerichtlich zu überprüfen ist, so dass dem Gericht (der Hauptsache) die dafür erforderlichen Unterlagen grundsätzlich verfügbar sein müssen. Nach diesen Erwägungen ist die Vorlage sämtlicher Unterlagen die gesetzlich gewollte Regel, die Verweigerung wegen des Geheim­nis­schutzes eine begrün­dungs­be­dürftige Ausnahme. Das Bundes­ver­wal­tungs­gericht geht dementsprechend davon aus, dass der Schutz der Betriebs- und Geschäfts­ge­heimnisse der Markt­be­herr­scherin grundsätzlich zurückzutreten habe. Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Offen­le­gungs­pflicht soll nur dann gelten, wenn nachhaltige oder gar existenz­be­drohende Nachteile für das marktmächtige Unternehmen zu besorgen sind.

b) Der Gesetzgeber hat den Gerichten nicht die Möglichkeit eröffnet, Geheimnisschutz und effektiven Rechtsschutz auf andere Weise als durch eine Abwägungs­ent­scheidung einander zuzuordnen, die dazu führt, dass nur einem der betroffenen Rechtsgüter Schutz gewährt werden kann. Zwar könnte das von der Beschwer­de­führerin angeregte „in camera“-Verfahren in der Hauptsache, bei dem die Kenntnisnahme des geheim­hal­tungs­be­dürftigen Teils der Unterlagen auf das Gericht beschränkt bliebe, den Schutz der Berufs­ge­heimnisse vollständig sichern und würde ebenfalls eine gerichtliche Überprüfung der Entgelt­fest­setzung anhand aller Unterlagen ermöglichen. Ob ein „in camera“-Verfahren in der Hauptsache in dem hier betroffenen multipolaren Rechts­gü­ter­konflikt eine angemessene Kolli­si­ons­be­wäl­tigung bewirken könnte, braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden; denn der Gesetzgeber hat dafür keine Ermächtigung geschaffen, sondern das „in camera“-Verfahren auf das Zwischen­ver­fahren begrenzt.

c) Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass auf der Grundlage der bestehenden verwal­tungs­ge­richt­lichen Vorschriften praktische Konkordanz zwischen den kollidierenden Rechtsgütern durch Abwägung hergestellt werden kann. Ist beispielsweise das Geheim­hal­tungs­in­teresse ohne erhebliches Gewicht, wird es gerechtfertigt sein, es hinter das Interesse an effektivem Rechtsschutz zurücktreten zu lassen. Daher bedarf es stets zunächst einer Abwägung, ob Geheimnisschutz auch angesichts des Interesses an effektivem Rechtsschutz, insbesondere an rechtlichem Gehör, zu gewähren ist. Ob vorliegend eine Bewältigung des Inter­es­sen­kon­flikts durch Abwägung erreicht werden kann, lässt sich auf der Grundlage der Entscheidungen des Bundes­ver­wal­tungs­ge­richts aber nicht beurteilen. Denn das Bundes­ver­wal­tungs­gericht hat die Abwägung nicht in einer verfas­sungs­recht­lichen Anforderungen genügenden Weise vorgenommen:

Eine Abwägungsregel hat zu berücksichtigen, dass die Entgelt­ge­neh­migung sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung des Netzzugangs orientieren muss. Die Genehmigung soll sichern, dass die Beschwer­de­führerin keine höheren Entgelte erhebt, als durch diese Kosten gerechtfertigt ist. Die Entgelt­kon­trolle ist kein Mittel, um Wettbewerbern auf dem Telekom­mu­ni­ka­ti­o­nsmarkt Vorteile im Kampf gegen den bisherigen Markt­be­herrscher durch Zugang zu geheim­hal­tungs­be­dürftigen Unterlagen einzuräumen. Der grundsätzliche Erhalt von Geheimnisschutz entspricht auch den in der Verwal­tungs­ge­richts­ordnung (§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO) niedergelegten Vorkehrungen über die Verweigerung der Einsicht in Vorgänge, die „ihrem Wesen nach geheimgehalten werden müssen“.

Auf die Außer­acht­lassung dieses Grundsatzes aber läuft die vom Bundes­ver­wal­tungs­gericht zugrunde gelegte Abwägungsregel hinaus, wonach eine Ausnahme von der grundsätzlichen Offen­le­gungs­pflicht nur dann gelten soll, wenn nachhaltige oder gar existenz­be­drohende Nachteile für das marktmächtige Unternehmen zu besorgen sind. Das hierdurch bewirkte grundsätzliche Zurücktreten des Geheim­nis­schutzes ist nicht Ergebnis einer angemessenen Zuordnung der kollidierenden Rechtsgüter zueinander. Es ist schwer vorstellbar, dass die Offenlegung eines Betriebs- oder Geschäfts­ge­heim­nisses aus Anlass der Genehmigung eines Entgelts für den Netzzugang ein marktstarkes oder gar markt­be­herr­schendes Unternehmen in existentielle Gefahr bringen kann. Zum Begriff der Nachhaltigkeit führt das Bundes­ver­wal­tungs­gericht nicht näher aus, wie es diesen Begriff versteht. Im Übrigen leidet sowohl der Maßstab der nachhaltigen als auch der der existenz­be­dro­henden Benachteiligung daran, dass er eine diffe­ren­zierende Abwägung unter Berück­sich­tigung der möglichen, eventuell nur geringfügigen, Nachteile an effektivem Rechtsschutz für die Wettbewerber nicht vorsieht.

Die angegriffenen Entscheidungen des Bundes­ver­wal­tungs­ge­richts enthalten auch keine nachvoll­ziehbaren Ausführungen zur Abwägung der kollidierenden Rechtsgüter. Das Gericht hat lediglich ausgeführt, es habe sich durch Akteneinsicht „in camera“ davon überzeugt, dass ein nachhaltiger Nachteil für die Beschwer­de­führerin nicht zu erwarten sei. Das „in camera“- Verfahren entbindet das Gericht jedoch nicht von der Pflicht, die maßgebenden Erwägungen nachvollziehbar darzulegen. In der Regel dürfte es möglich sein, die Entscheidung des Gerichts mit Gründen zu versehen, ohne die konkreten Geheimnisse wiederzugeben, sie aber nach Typ und Art der betroffenen Daten insoweit zu behandeln, dass jedenfalls das Abwägungs­programm und die Plausibilität des Abwägungs­er­geb­nisses erkennbar werden.

d) Da das Bundes­ver­wal­tungs­gericht die seine Abwägung bestimmenden Gesichtspunkte nicht erläutert, kann nicht festgestellt werden, dass sie zu einer angemessenen Zuordnung der Interessen am Rechtsschutz einerseits und am Geheimnisschutz andererseits führt. Ist aber schon der Maßstab der Angemessenheit nicht beachtet worden, kann die Beschränkung der Berufsfreiheit nicht verhältnismäßig sein. Der Eingriff ist daher nicht gerechtfertigt.

Die Entscheidung ist mit 6 : 2 Stimmen ergangen. Der Richter Gaier hat der Entscheidung eine abweichende Meinung angefügt.

Sondervotum des Richters Gaier:

Die Mehrheits­meinung gehe nicht konsequent den Ursachen für das Abwägungs­defizit in der Entscheidung des Bundes­ver­wal­tungs­ge­richts nach. Offen bleibe die Frage, ob es auf der Grundlage des geltenden Rechts überhaupt möglich sei, den verfas­sungs­recht­lichen Anforderungen zu genügen. Die im Gesetz angelegte Alternativität zwischen dem Ausschluss von Tatsachenstoff bei Geheimhaltung und dessen Berück­sich­tigung nur bei fehlendem Geheim­hal­tungs­bedarf hindere zumindest in multipolaren Konstellationen die notwendige Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den kollidierenden Grund­rechts­po­si­tionen. Die Hinweise der Mehrheits­meinung ermöglichten vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung keine Zuordnung, die beiden betroffenen Rechtsgütern Wirksamkeit verleihe. Es werde lediglich (auf Kosten des effektiven Rechtsschutzes) die Gewichtung zugunsten des Geheim­nis­schutzes verschoben. Dies lasse namentlich für die Verbraucher spürbare Nachteile bei der Wettbe­wer­bs­re­gu­lierung im Bereich der Telekom­mu­ni­kations- und Energie­wirt­schaft oder aber wirtschaft­lichen Schaden für das der Regulierung unterworfene Unternehmen befürchten. Die Alternativität könne erst dann aufgelöst und eine wirkungs­op­ti­mierte Zuordnung geschaffen werden, wenn das „in camera“-Verfahren nicht auf den Zwischenstreit über die Aktenvorlage beschränkt bliebe, sondern auf den Rechtsstreit in der Hauptsache selbst erstreckt würde. Bei dieser Lösung wären zwar aus Gründen des Geheim­nis­schutzes Einschränkungen des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht zu vermeiden. Dies wäre aber durch sachliche Gründe hinreichend gerechtfertigt. Denn der begrenzte Verzicht auf Gehörsgewährung würde zu einer Verbesserung des Rechtsschutzes des betroffenen Rechtsuchenden führen, da das Rechts­schutz­be­gehren nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht umfassend geprüft werden könnte.