BGH zur Abgrenzung von Nachgründungs­geschäften und gemischten verdeckten Sacheinlagen

Die Schuldnerin wurde im Oktober 1996 von einem Allein­ge­sell­schafter gegründet und im Juni 1997 in das Handelsregister eingetragen. Das Grundkapital der Gesellschaft betrug ursprünglich 100.000 DM. Mitte 1998 beteiligten sich die Beklagten mit insgesamt 24,9 % an der Schuldnerin. Parallel hierzu stellte die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (Helaba) der Schuldnerin einen Kredit mit einem Gesamtvolumen von 220 Mio. DM zur Verfügung. Über weitere 107 Mio. DM erging ein Zuwen­dungs­be­scheid der Inves­ti­ti­o­nsbank des Landes Brandenburg. Die Schuldnerin ihrerseits beauftragte eine der zum Metall­ge­sell­schafts-Konzern (nunmehr: GEA Group AG) gehörenden Beklagten als General­un­ter­nehmerin mit der Errichtung der Recycling-Anlage, wofür eine Vergütung von 292,2 Mio. DM (netto) vereinbart wurde.

Insgesamt zahlte die Schuldnerin in der Folgezeit an die Beklagten für die Errichtung der Anlage rund 165 Mio. €. Nur wenige Monate nach Inbetriebnahme der Anlage zeigte sich, dass diese nicht kostendeckend betrieben werden konnte. Der Betrieb wurde eingestellt und im August 2003 das Insol­venz­ver­fahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung des gesamten von der Schuldnerin für die errichtete Anlage geleisteten Werklohnes mit der Begründung, der Werkvertrag sei ein gemäß § 52 AktG unwirksames Nachgrün­dungs­ge­schäft mit der Folge, dass ein unbedingter aktien­recht­licher Rückfor­de­rungs­an­spruch aus § 62 AktG bestehe.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungs­gericht zugelassenen Revision hat der Kläger seinen Zahlungs­an­spruch in voller Höhe weiterverfolgt.

Der für das Gesell­schaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundes­ge­richtshofs hat das Berufungsurteil teilweise – die beklagte General­un­ter­nehmerin betreffend – aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs­gericht zurückverwiesen. Hinsichtlich der übrigen Beklagten hat er die Revision zurückgewiesen.

Der Senat ist dabei der Argumentation der Parteien und des Berufungs­ge­richts, die den Sachverhalt nur im Lichte der Regelung der §§ 52, 62 AktG untersucht haben, bereits im Ansatz entge­gen­ge­treten, weil zum einen § 62 AktG in den Fällen des § 52 AktG nicht eingreift und zum anderen der bei der Zeichnung der Aktien durch die Beklagten zu 1 und 3 bereits abgesprochene Werkvertrag sich als verdeckte gemischte Sacheinlage darstellt. Dies führt in der Rechtsfolge zwar zu einer Unwirksamkeit des Errich­tungs­ver­trages, nicht aber zu dem vom Kläger geltend gemachten Rückzah­lungs­an­spruch aus § 62 AktG, sondern nur zu einem Berei­che­rungs­an­spruch (Saldotheorie) in Höhe einer etwaigen Differenz zwischen dem gezahlten Werklohn und dem Wert der rechtsgrundlos empfangenen Werkleistungen. Insoweit fehlt es bislang an einem Vortrag des Klägers. Da er – wie auch die Instanzgerichte – die hier maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte nicht erkannt hatte, war ihm gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Darlegungen nachzuholen. Der offene Einlageanspruch war nicht Gegenstand der Klage.